Dura lex

CONSOB su “Parti correlate” e “Trasparenza remunerazioni”

Dall’esperienza applicativa di Consob nella sua attività di vigilanza alle proposte di modifiche su Regolamento sulle operazioni con parti correlate e Regolamento Mercati e Regolamento Emittenti in materia di trasparenza delle remunerazioni

Documento di consultazione Consob del 31 ottobre 2019 su “Modifiche al Regolamento sulle operazioni con parti correlate, al Regolamento Mercati e al Regolamento Emittenti in materia di trasparenza delle remunerazioni, dei gestori degli attivi e dei consulenti in materia di voto in recepimento della direttiva (UE) 2017/828 (Shareholder Rights Directive 2)”.

I – La Shareholder Rights Directive 2 e la funzione dell’attivismo dei soci

Il d.lgs. n. 49/2019 del 10 giugno 2019 ha recepito la direttiva (UE) 2017/828 (“Shareholder Rights Directive 2”), che modifica la direttiva 2007/36/CE per quanto riguarda l’incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti.

Lo scopo della Shareholder Rights Directive 2 è migliorare la governance delle società quotate promuovendo un maggiore e più consapevole coinvolgimento degli azionisti nel governo societario, nel medio e lungo termine, e agevolando dell’esercizio dei diritti degli stessi. In particolare essa si focalizza sulla funzione dell’attivismo dei soci, avendo come obiettivo: (a) la facilitazione della comunicazione tra la società e i suoi azionisti; (b) la trasparenza richiesta a investitori istituzionali (assicurazioni e fondi pensione) e gestori di attivi sulla propria politica di impegno e strategia di investimento nelle società partecipate nonchè ai consulenti in materia di voto sull’elaborazione delle proprie ricerche e raccomandazioni; (c) la trasparenza e coinvolgimento dei soci sulle remunerazioni degli amministratori; (d) presi`di informativi e procedurali per il compimento di operazioni rilevanti con parti correlate.

Lo scorso 31 ottobre 2019 la Consob ha avviato il processo di consultazione per l’adozione delle modifiche alla propria regolamentazione per completare il processo di attuazione della Shareholder Rights Directive 2. La consultazione si chiude il 1° dicembre 2019.

Nel Documento di consultazione si illustrano le proposte per la revisione della regolamentazione già adottata da Consob in materia di operazioni con parti correlate e requisiti di governance delle società quotate sottoposte a direzione e coordinamento (infra sub II) e in materia di trasparenza delle remunerazioni (infra sub III), nonché per l’attuazione delle nuove deleghe regolamentari introdotte dal d.lgs. n. 49/2019 in materia di trasparenza dei gestori degli attivi e dei consulenti in materia di voto (infra sub IV).

II – Le modifiche alla disciplina in materia di operazioni con parti correlate

Prima di procedere con l’analisi delle principali proposte contenute nel Documento di consultazione è cruciale comprendere taluni assunti legati al contesto italiano, di cui la stessa Consob da atto.

In primo luogo, le proposte indicate nel Documento di consultazione sono formulate sulla scorta dell’esperienza applicativa che la Consob ha maturato nella sua attività di vigilanza sulla concreta applicazione del Regolamento n. 17221/2010 (“Regolamento OPC”).

In secondo luogo, la disciplina delle operazioni con parti correlate va compresa alla luce delle caratteristiche strutturali dell’azionariato delle società italiane quotate, che evidenziano l’assoluta prevalenza di strutture proprietarie concentrate con la presenza di un azionista o di una coalizione di azionisti di controllo o comunque di riferimento nell’86% delle società (Consob, Report on corporate governance of Italian listed companies 2018). E’ proprio nel contesto italiano di proprietà concentrata che diventa più frequente il compimento di operazioni con parti correlate, in particolare con controparti rappresentate dagli azionisti di controllo o da società a questi riferibili.

Venendo all’inquadramento giuridico della fattispecie, è noto che la norma civilistica di riferimento è l’art. 2391-bis c.c., che richiede alle società italiane con azioni quotate e con azioni diffuse di adottare regole di trasparenza e correttezza sostanziale e procedurale per il compimento di operazioni con parti correlate, affidando alla Consob l’individuazione dei principi che gli organi amministrativi sono tenuti ad osservare nella definizione delle procedure societarie per il compimento di tali operazioni.

Come noto, in esecuzione della delega legislativa la Consob ha già adottato il 12 marzo 2010 il Regolamento OPC che individua specifici obblighi di trasparenza per le operazioni con parti correlate e principi procedurali che affidano un ruolo centrale agli amministratori indipendenti nell’istruzione e nell’approvazione di tali operazioni. Le regole di trasparenza e procedurali sono diversamente graduate in funzione della “rilevanza” delle operazioni, definita sulla base di indicatori prevalentemente quantitativi, e in funzione della tipologia di società (società con azioni quotate ovvero diffuse e, all’interno del primo gruppo, società di minori dimensioni, società di recente quotazione).

Nel Documento di consultazione sono indicate le proposte di modifica del Regolamento OPC. Esse riguardano, tra l’altro, i seguenti aspetti.

E’ introdotta una nuova definizione di “parte correlata” con l’inserimento di un rinvio mobile ai principi contabili internazionali pro tempore vigenti. Pertanto, considerato che il nuovo IAS 24 estende il perimetro di correlazione, l’ambito applicativo della regolamentazione risulterà ampliato.

Il Documento di consultazione propone una nuova definizione di “amministratori coinvolti nell’operazione”, nell’ambito dell’obbligo della Consob di disciplinare “i casi in cui gli amministratori (…) coinvolti nell’operazione sono tenuti ad astenersi dalla votazione sulla stessa (…)”. La Consob ha ritenuto di individuare una nuova definizione di “amministratori coinvolti nell’operazione”, considerata la genericità del termine (“coinvolti”) utilizzato dal legislatore, identificando come “coinvolti nell’operazione” gli “amministratori che sono la controparte correlata o soggetti correlati a quest’ultima”, configurando poi in capo a tali soggetti, fermo quanto previsto dall’art. 2391 c.c., l’obbligo di astensione dalla votazione. Peraltro, il Documento di consultazione si chiede se non sia opportuno inserire nella definizione di “amministratori coinvolti nell’operazione” anche “l’amministratore che e` portatore, per conto proprio o di terzi, di interessi in conflitto con quelli della società”.

E’ mantenuta la previsione di operatività del whitewash in presenza di una percentuale minima di capitale rappresentato dai soci non correlati, non superiore al 10% (c.d. previsione anti hold-out). Si consente cioè alle società di far si` che il meccanismo del whitewash trovi applicazione solo in presenza di una partecipazione minima delle minoranze in assemblea, al fine di evitare che l’esito della deliberazione sia determinato da sparute minoranze che, pur non potendosi ritenere rappresentative del capitale complessivamente detenuto dai soci non correlati, sarebbero in grado di ritardare o condizionare l’operatività della società (fenomeno del c.d. hold-out). Il Documento di consultazione chiarisce che l’applicazione di tale previsione ha di per se´ natura residuale, riguardando infatti i casi in cui, su una determinata operazione di maggiore rilevanza con parte correlata, gli amministratori indipendenti abbiano espresso avviso contrario.

Il Documento di consultazione propone di estendere l’obbligo per le società di dotarsi di procedure per valutare il rispetto delle condizioni per l’esenzione, che fino a oggi prevedeva verifiche solo con riferimento alle operazioni ordinarie e a condizioni di mercato, a tutti i casi di esenzione, quali le operazioni di importo esiguo (ad esempio, in presenza di contratti pluriennali il cui controvalore è stato erroneamente considerato come quello di una sola annualita`), le attribuzioni di compensi coerenti con la politica in materia di remunerazione adottata dalla societa` (in caso di scostamenti da tale politica), le operazioni con societa` controllate o collegate (in presenza di interessi qualificabili come significativi non adeguatamente rilevati). La verifica della corretta applicazione dei casi di esenzione è da svolgersi almeno annualmente per la generalita` delle operazioni esentate e preventivamente alla loro approvazione per quelle di maggiore rilevanza, a cura degli amministratori indipendenti.

Con riferimento a fattispecie di assegnazione di compensi “esentabili” il Documento di consultazione propone che siano esentabili quelli “conformi” alla politica in materia di remunerazione applicabile (anzichè “coerenti”), ed e` stato specificato che, ai fini di tale conformità, le remunerazioni corrisposte devono essere quantificate sulla base di criteri che non comportino valutazioni discrezionali.

Sulla scorta dell’esperienza applicativa maturata dalla Consob nella verifica dell’applicazione della disciplina procedurale, il Documento di consultazione propone poi i seguenti ulteriori interventi in relazione al parere del comitato degli amministratori indipendenti.

In primo luogo, in merito alla “approvazione dei termini essenziali dell’operazione”, la Consob ha tenuto conto che l’esperienza applicativa ha mostrato casi in cui, prima della definitiva approvazione dell’operazione nel suo complesso, fosse intervenuta un’approvazione preliminare di alcuni dei termini essenziali della stessa (tra cui, ad esempio, lo stesso corrispettivo) senza il preventivo parere del comitato di amministratori indipendenti. Pertanto il Documento di consultazione chiarisce che il parere degli amministratori indipendenti debba essere fornito anche prima della eventuale definizione con la controparte dei termini essenziali dell’operazione. Si e` inoltre specificato che i pareri redatti dal comitato di amministratori indipendenti devono essere allegati ai verbali delle riunioni del comitato stesso.

In secondo luogo, in merito al “Coinvolgimento degli amministratori indipendenti nella fase delle trattative” relative a un’operazione di maggiore rilevanza, e` stato specificato che tale coinvolgimento deve avvenire “dalla fase iniziale” delle trattative. Cio`, in considerazione di casi concreti di tardivo coinvolgimento degli amministratori indipendenti, avvenuto nella fase conclusiva delle trattative in merito all’operazione, con conseguente limitazione del loro potere di partecipare alla fase negoziale e fornire il proprio contributo anche formulando eventuali osservazioni.

In terzo luogo, in merito a “Pareri per operazioni poste in essere con la societa` o ente che esercita direzione e coordinamento”, il Regolamento OPC già prevedeva che qualora l’operazione con parte correlata fosse influenzata dall’attivita` di direzione e coordinamento a cui la societa` fosse eventualmente soggetta, i pareri degli amministratori indipendenti recassero puntuale indicazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione, eventualmente anche tenuto conto del risultato complessivo della direzione e coordinamento o di operazioni dirette a eliminare integralmente il danno derivante dalla singola operazione con parte correlata. Il Documento di consultazione propone che, in caso di operazioni poste in essere con la societa` o ente che esercita direzione e coordinamento, il parere indichi – prima di tutto – se l’operazione e` stata o meno influenzata da tale attivita` e, in caso affermativo, siano fornite le sopraindicate informazioni sulle ragioni e sulla convenienza dell’operazione.

Passando dagli amministratori indipendenti al ruolo degli esperti di indipendenti dai quali il comitato amministratori indipendenti può decidere di farsi assistere il Documento di consultazione specifica che il comitato deve procedere in via preventiva alla verifica dell’indipendenza di tali esperti. Il chiarimento e` stato formulato alla luce dell’esperienza di vigilanza ed enforcement della Consob che ha mostrato casi di mancato o inadeguato svolgimento da parte del comitato di verifiche circa i rapporti tra l’advisor e la societa` ovvero i suoi azionisti di controllo. Dovranno dunque essere pubblicamente fornite anche le informazioni sulle verifiche effettuate sulle valutazioni effettuate per selezionare gli esperti indipendenti e verificarne l’indipendenza.

III – Le modifiche alla disciplina in materia di trasparenza delle remunerazioni

Come noto, la disciplina italiana contenuta nell’art. 123-ter TUF gia` prevede la pubblicazione di una relazione sulla remunerazione (oggi denominata relazione sulla politica in materia di remunerazione e sui compensi corrisposti) in vista dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio nonche´ il voto consultivo (non vincolante) dell’assemblea dei soci sulla sola politica di remunerazione.

Il d.lgs. n. 49/2019 ha introdotto novita` in merito al voto espresso dai soci: da un lato, ha modificato la natura, da consultiva a vincolante, del voto gia` previsto sulla politica di remunerazione e, dall’altro, ha introdotto il voto consultivo sulla sezione della relazione sui compensi corrisposti. Il d.lgs. n. 49/2019 ha inoltre ampliato l’insieme dei destinatari della politica di remunerazione che ricomprende ora anche gli organi di controllo.

Alla luce di quanto previsto dall’art. 2402 del codice civile, (“La retribuzione annuale dei sindaci, se non e` stabilita nello statuto, deve essere determinata dalla assemblea all’atto della nomina per l’intero periodo di durata del loro ufficio”) che vincola la fissazione della remunerazione dei membri degli organi di controllo, l’informativa sulla politica in materia di remunerazione di tali organi e` limitata a informazioni generali su eventuali criteri di determinazione del compenso e sugli eventuali approfondimenti sulla quantificazione dell’impegno richiesto per lo svolgimento dell’incarico che l’organo di controllo uscente abbia svolto in vista della formulazione di proposte all’assemblea in materia di compenso. Cio` in considerazione delle previsioni dell’autodisciplina che raccomandano agli organi di controllo di trasmettere alle societa`, in vista del rinnovo dell’organo, un documento riepilogativo delle attivita` espletate utile alla valutazione da parte dei soci dell’adeguatezza del compenso (norme di comportamento dei collegi sindacali di societa` quotate, Q.1.6 “Retribuzione”).

Il Documento di consultazione propone modifiche alle linee guida non vincolanti per il contenuto del remuneration report apportando affinamenti alla luce dell’evoluzione della prassi del mercato nella trasparenza delle remunerazioni. Gli interventi di allineamento proposti riguardano, in particolare, le informazioni relative a: l’applicazione di deroghe alla politica in materia di remunerazione in circostanze eccezionali; l’applicazione di meccanismi di correzione dei compensi variabili (c.d. malus e claw-back); il confronto tra la variazione annuale delle remunerazioni, dei risultati della societa` e della remunerazione dei dipendenti; le modalita` con cui si e` tenuto conto del voto espresso l’anno precedente sulla seconda sezione della relazione redatta ai sensi dell’art. 123-ter TUF nell’esercizio precedente; la proporzione tra compensi di natura fissa e variabile.

Si propongono inoltre miglioramenti o specificazioni di elementi in linea con gli orientamenti in tema di trasparenza delle buonuscite maturati successivamente all’adozione della regolamentazione in esame nonché quale nuovo contenuto dell’informativa sui compensi corrisposti, si segnala l’indicazione degli obiettivi di performance raggiunti in confronto con quelli previsti ex ante . Al riguardo il Documento di consultazione chiarisce che la disclosure dei target dei compensi variabili assicura al mercato la piena accountability circa l’applicazione ex post degli obiettivi di performance di natura finanziaria e non finanziaria previsti dalla politica in materia di remunerazione di riferimento. La stessa disclosure rientra inoltre tra i contenuti che saranno presumibilmente inclusi nelle linee guida (non vincolanti) della Commissione Europea sul contenuto del remuneration report di prossima adozione, quale dettaglio delle “informazioni sul modo in cui sono stati applicati i criteri basati sui risultati”.

In particolare, la previsione che la remunerazione variabile, ove inclusa nella politica, sia legata anche a obiettivi di performance non finanziari testimonia l’attenzione del legislatore europeo verso tali tematiche e l’intento di rafforzare il legame tra remunerazione e sostenibilita`.

IV – La trasparenza dei gestori degli attivi e dei consulenti in materia di voto

Per quanto concerne la disciplina di trasparenza posta in capo a gestori di attivi (e investitori istituzionali) e consulenti in materia di voto, l’introduzione dei connessi obblighi e` prevista dalla Shareholder Rights Directive 2 e recepita negli artt. 124-quinquies – 124-octies del TUF.

Le nuove norme volte a favorire la trasparenza dell’engagement degli azionisti istituzionali, basate sul principio comply or explain, si pongono in continuita` con le iniziative di autodisciplina in materia di stewardship (gestione dell’impresa per conto del proprietario) esistenti in alcuni ordinamenti, tra cui quello italiano dove dal 2013 sono stati promossi da Assogestioni i Principi italiani di stewardship per l’esercizio dei diritti amministrativi e di voto nelle societa` quotate.

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