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Gli obblighi di comunicazione di irregolarità da parte del Collegio Sindacale ex art.149, comma 3, del TUIF

Vogliamo con questo intervento porre l’attenzione dei Sindaci di società quotate sull’obbligo previsto dal comma 3 dell’art.149 TUIF che recita: “Il collegio sindacale comunica senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e trasmette i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione”.
Per Per tale norma è prevista dall’art.193, comma 3, lettera a del TUIF una sanzione che va da un minimo di € 25.000 a un massimo di € 2.500.000.

Mentre nel passato tale norma non ha avuto diffusa applicazione né da parte dei collegi sindacali, né tanto meno dalle azioni CONSOB, risulta che attualmente siano in corso procedure di accertamento da parte dell’Authority in relazione a presunte omissioni di taluni collegi sindacali. Ciò sarebbe certamente utile e opportuno nel caso fosse chiaramente determinato il concetto di irregolarità e la sua dimensione rispetto alle operazioni oggetto di comunicazione.

Purtroppo così non è, e da ciò deriva la difficoltà per i collegi di determinare quando procedere a comunicazioni senza indugio delle irregolarità riscontrate.

La norma oggetto di commento è sostanzialmente una “disposizione in bianco” in quanto non è dato sapere in modo preciso quando scatta l’obbligo di segnalazione. È a tutti noto infatti che le irregolarità in tutte le società, quotate e non, possono essere numerosissime e si può andare dal furto della cancelleria, alle frodi sul magazzino, alle rilevazioni anti riciclaggio, agli ammanchi di cassa, ecc. fino a più gravi operazioni, ma è chiaro che non avrebbe senso comunicare tutto, bensì occorrerà segnalare ciò che può avere rilievo per la CONSOB in relazione alla sua funzione.

Vediamo di esaminare ora quanto la dottrina e la prassi suggeriscono per la soluzione del problema.

La dottrina ha espressamente affrontato l’argomento e appare ampiamente condivisa l’impossibilità che venga previsto un obbligo di comunicazione a CONSOB per qualsiasi tipo di irregolarità.

E’ stato rilevato come non vi sia alcun obbligo di effettuare comunicazioni all’Autorità di Vigilanza “qualora le irregolarità abbiano una mera rilevanza endosocietaria, in quanto concernenti, ad esempio, il mancato rispetto di una prassi gestionale, di una strategia industriale, di regolamenti interni predisposti dalla società”, le quali pertanto possono essere “affrontate e risolte secondo la classica dialettica interna tra amministratori, sindaci e soci”.

Pertanto, secondo la dottrina devono essere comunicate esclusivamente le irregolarità insanabili vale a dire solo quelle che abbiano “assunto i connotati di un fatto certo e definitivo non sanabile o, comunque, non sanato attraverso l’attivazione dei consueti e fisiologici rimedi endosocietari”.

Sotto un profilo per così dire “qualitativo”, la dottrina ritiene inoltre che le irregolarità oggetto di comunicazione debbano essere solo quelle rilevanti rispetto alle funzioni di vigilanza della Consob.

È stato in effetti osservato che “il tipo di comunicazione in esame è volto ad attivare la Consob in risposta a fatti o condotte che richiedono il suo intervento a difesa della trasparenza e credibilità del mercato. Quindi, per giustificare tale intervento le irregolarità riscontrate debbono essere in grado di spiegare i propri effetti sul mercato in generale […] e più in generale riguardando tutti quegli ambiti in cui è prevista una più stretta sorveglianza e un potere di intervento diretto della Consob”.

Per quanto concerne la prassi è opportuno riferirsi agli orientamenti rinvenibili nei principi di comportamento dei Dottori Commercialisti, che stabiliscono la necessità di valutare le ipotetiche “irregolarità” nel contesto delle concrete caratteristiche di ciascuna società.

La Consob ha espressamente citato tali orientamenti nell’ambito della sua Comunicazione n. DEM/1025564 del 6 aprile 2001 con riguardo alle modalità di redazione della relazione prevista dall’art. 2429, comma 3, cod. civ. e dall’art. 153 TUIF, l’Autorità di Vigilanza e indica come “un ulteriore importante punto di riferimento i Principi di comportamento del Collegio sindacale nelle società di capitali con azioni quotate nei mercati regolamentati redatti a cura del Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e del Consiglio Nazionale dei Ragionieri e Periti Commerciali”.

È opportuno quindi ricordare la Norma 2.9 di tale documento, la quale afferma che deve essere valutata – ai fini di determinare eventuali obblighi di comunicazione – “la significatività delle irregolarità” alla luce dei criteri precisati alla Norma 2.1 dei medesimi “Principi di comportamento”.

La Norma 2.1 precisa al riguardo che “la significatività delle irregolarità deve essere valutata tenendo presente la loro incidenza sul corretto funzionamento degli organi della società, le cause che le hanno determinate, l’entità delle perdite che ne possano conseguire”.

Si ricorda anche la versione più recente delle “Norme di comportamento del collegio sindacale di società quotate”, posta in consultazione dal CNDCEC nel luglio 2012.

In tale documento, infatti, la Norma Q.6.5 conferma il principio della necessità di una preliminare determinazione della “rilevanza delle irregolarità riscontrate”, che deve essere “valutata in relazione alla dimensione, alla complessità, alla struttura e alle altre caratteristiche della società, nonché tenendo conto della loro incidenza sul corretto funzionamento degli organi della società, delle cause che le hanno determinate, dell’entità dei rischi per la continuità aziendale o delle perdite che ne possano conseguire”.

Si sottolinea che il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti richiama espressamente il concetto di “significatività”, al fine della selezione delle “irregolarità” rilevanti ai fini della comunicazione a CONSOB, anche nella “Guida operativa sulla vigilanza del sistema di controllo interno”.

In conclusione la generica nozione di “irregolarità” di cui all’art. 149, comma 3, TUIF deve essere opportunamente delimitata e interpretata in considerazione dell’effettivo contesto e finalità della norma.

È chiaro a questo punto che a fronte dell’interpretazione della dottrina e della prassi come indicato, e della indeterminatezza della norma è opportuno che arrivi una precisa delimitazione del concetto di irregolarità da parte del legislatore o della CONSOB di modo che non vi siano dubbi nell’azione dei collegi sindacali di società quotate. Ciò nell’interesse sia dei professionisti sindaci, che della CONSOB, che del mercato.

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Adriano Propersi, è professore di Economia aziendale presso il Politecnico di Milano e insegna Economia delle aziende non profit presso la facoltà di Economia dell’Università Cattolica di Milano; è Dottore Commercialista e ricopre incarichi di Sindaco e di Revisore dei conti in diverse società ed enti; collabora con Avvenire e Sole 24 Ore ([email protected]).