Dura lex

Gli Amministratori Indipendenti in tempo di “crisi”

Lo scorso 30 ottobre 2017 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale la Legge 19 ottobre 2017, n. 155 di delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza. La legge delega è in vigore dal 14 novembre 2017. Il Governo entro il 14 novembre 2018 dovrà adottare uno o più decreti legislativi (in materia di riforma della legge fallimentare; modifica del codice civile e, in particolare, rafforzamento dei meccanismi di amministrazione e controllo; nuova ripartizione dei privilegi tra i creditori) per riformare organicamente le procedure concorsuali (R.D. n. 267/1942) e la composizione delle crisi da sovraindebitamento (Legge n. 3/2012).

La legge delega n. 155/2017 (frutto dei lavori della commissione ministeriale presieduta dal Presidente aggiunto della Suprema Corte Renato Rordorf), delinea i principi generali e i criteri direttivi cui il Governo dovrà attenersi nell’emanazione dei decreti delegati e fornisce, fra le altre, le seguenti indicazioni. La nuova normativa dovrà essere destinata non più solo alla figura dell’“imprenditore” ma prevedrà un modello unico applicabile ad ogni categoria di debitore “sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici”.

Fra le novità più rilevanti si evidenzia l’introduzione di «procedure di allerta e di composizione assistita della crisi» (art. 4) con le quali il nostro ordinamento dovrà dare attuazione alla Raccomandazione 2014/135/UE affinché vengano offerti «servizi di sostegno alle imprese in tema di ristrutturazione precoce, consulenza per evitare i fallimenti e sostegno alle PMI per ristrutturarsi e rilanciarsi». Si tratta di procedure aventi «natura non giudiziale e confidenziale […] finalizzate a incentivare l’emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori».

Lo scopo a cui tende la normativa in fieri è di (i) anticipare l’emersione di situazioni di stress economico-finanziario per favorirne la risoluzione con maggiore tempestività di quella fin ora garantita dal nostro ordinamento, (ii) fornire all’impresa uno strumento di sostegno nell’analisi delle cause della crisi e nella conduzione dei negoziati con i creditori, mediante la costituzione di apposito organismo di composizione assistita della crisi (OCC).

Con la lett. b) dell’art. 14, il legislatore delegante evidenzia la necessità modificare il codice civile al fine di responsabilizzare l’imprenditore e gli organi della società nel creare strutture interne all’impresa, tali da consentire una tempestiva rilevazione del suo stato di tensione finanziaria e/o patrimoniale ovvero della perdita della continuità aziendale.

Il punto di attenzione è quindi comprendere cosa si intenda per “strutture interne all’impresa, tali da consentire una tempestiva rilevazione del suo stato di crisi ovvero della perdita della continuità aziendale”.

Il legislatore delegato avrà libertà e potrà dunque spaziare dalla previsione di protocolli informativi, alla costituzione di un vero e proprio comitato all’interno del Consiglio di Amministrazione composto da amministratori anche indipendenti cui sia affidata la verifica periodica di taluni indicatori di possibile crisi della società.

Seguendo la best practice della nomina in consiglio dei Chief Restructuring Officer (CRO)¹, o del Turnaround Manager (TM)², si potrebbe venire a delineare un comitato interno al Consiglio di Amministrazione che al suo interno abbia le competenze (ad esempio, imprenditoriali-gestionali, contabili-finanziarie, organizzative-legali) per individuare fra le righe di un rendiconto, di una situazione patrimoniale economica finanziaria, di una informativa non finanziaria, gli eventuali pericoli ed eventualmente proporre rimedi.

Una volta individuata la situazione critica e proposti i correttivi del caso, questo comitato – come fosse parte di una squadra, che potrà comprendere uno studio legale, una società di management consulting, un financial advisor, oltre e ai professionisti storici dell’impresa – potrebbe per ipotesi anche essere chiamato a verificare l’implementazione dei rimedi medesimi.

Proseguendo nell’indicazione delle modifiche più salienti che interesseranno il nostro ordinamento societario si ricorda che l’art. 14, lett. a) della legge delega ha autorizzato il Governo, in sede di modifica del codice civile, a prevedere l’applicabilità dell’art. 2394 c.c., relativo alla responsabilità degli amministratori delle società per azioni verso i creditori sociali, anche alle società a responsabilità limitata. Contestualmente è stato prevista l’abrogazione dell’art. 2394-bis c.c., sulle azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali.

La delega (art. 14, lett. c), fornisce poi una precisa indicazione al Governo, per integrare l’elenco delle cause di scioglimento delle società di capitali di cui all’art. 2484 c.c., includendovi anche l’assoggettamento alla procedura di liquidazione giudiziale.

Con la lett. f) dell’art. 14, la legge 155/2017 ponendo fine ai contrasti registrati sia in dottrina che in giurisprudenza sulla portata applicativa dell’art. 2409 c.c., si stabilisce ora senz’altro, come era sotto la vigenza del testo originario del Codice del ’42, che anche nelle società a responsabilità limitata – in tutte, siano esse munite o meno dell’organo di controllo – è ammessa la denunzia al tribunale delle irregolarità commesse dagli amministratori o dai sindaci.

L’unica direttiva in materia di modifiche al codice civile che non era prevista dal DDL Rordorf, è quella di cui alle lett. g), h) ed i), riferita all’organo di revisione e controllo nelle società a responsabilità limitata ed introdotte, durante l’esame in sede referente, dalla Commissione Giustizia della Camera. Il testo attuale dell’art. 2477 c.c., dopo una serie di novelle, stabilisce che l’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore: se lo statuto non dispone diversamente tale organo di controllo è sempre monocratico. La nomina dell’organo di controllo o del revisore resta obbligatoria soltanto se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell’articolo 2435-bis c.c. L’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati. L’ultimo comma dell’art. 2477 c.c., infine, prevede che l’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina dell’organo di controllo o del revisore; se l’assemblea non vi provvede, il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato può procedere alla nomina dell’organo sindacale.

Con la legge delega n. 155/2017 si prevede l’estensione dei casi in cui è obbligatoria la nomina dell’organo di controllo o di revisione. Ferme restando le ipotesi già codificate dal comma terzo lett. a) e lett. b) del vigente art. 2477 c.c. (obbligo della redazione del bilancio consolidato e controllo di una società obbligata alla revisione legale dei conti), la nomina dell’organo di controllo e di revisione diviene obbligatoria se la società a responsabilità limitata, per due anni consecutivi, abbia superato anche uno soltanto tra i seguenti requisiti dimensionali: a) attivo patrimoniale superiore a 2 milioni di euro; b) ricavi delle vendite e dalle prestazione superiori a 2 milioni di euro; c) media per esercizio di 10 unità di dipendenti occupati.
L’obbligo della presenza del sindaco cesserà quando, per tre esercizi consecutivi, nessuno di tali limiti sia superato.

Nel caso di violazione delle disposizioni sulla nomina dell’organo di controllo, come prevede la disciplina attuale, sarà il tribunale, su richiesta di ogni interessato, a provvedere; significativa novità della riforma è costituita dalla previsione che anche il conservatore del registro delle imprese, nell’inerzia della società, potrà segnalare al tribunale tale inadempienza così provocando la nomina del sindaco o del revisore.

La filosofia che ha spinto la Commissione Rordorf prima e il parlamento poi è chiara e merita senz’altro apprezzamento da parte degli operatori economici e dei professionisti a vario titolo chiamati ad interfacciarvisi. Secondo alcune notizie di stampa, tre bozze di altrettanti decreti legislativi integranti l’attuazione della delega di cui alla l. n. 155 del 2017 risulterebbero essere già state depositate a fine dicembre 2017 presso il Ministro della Giustizia dal Presidente della Commissione ministeriale appositamente costituita, Renato Rordorf. Le bozze, sempre stando alla stampa, risulterebbero ancora prive di una vera e propria relazione articolo per articolo, in corso di redazione, e potranno ancora contenere piccoli refusi o imprecisioni dovuti alla materiale attività di collazione dei testi. Non è dato invece sapere se il nuovo governo manterrà le bozze o vorrà invece riscriverle mettendo in tutto o in parte in discussione la Riforma fallimentare.

In ogni caso, è nostra opinione che ogniqualvolta un amministratore (sia esso indipendente, con deleghe o di minoranza) sieda in Consiglio di Amministrazione, lo stesso debba – già oggi – valutare con occhio attento e critico gli indici economi e patrimoniali, nonché finanziari, dai quali potrebbero maturare situazioni di tensione finanziarie e/o patrimoniali, nonché indizi di incertezza sul permanere della continuità aziendale.

[1] Cfr. A. Negri-Clementi in La figura del CRO in fase di ristrutturazione aziendale, in “La Voce degli Indipendenti” febbraio 2015.

[2] Managers con esperienza tanto nella gestione ordinaria dell’impresa quanto nelle delicate vicende che caratterizzano tutti i processi di ristrutturazione ovvero le procedure concorsuali liquidatorie o in continuità.

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Annapaola Negri-Clementi associata Nedcommunity e curatrice della rubrica Dura Lex, è Managing Partner dello Studio Legale Associato Negri-Clementi ([email protected])

Filippo Maria Federici, partner dello Studio Legale Associato Negri-Clementi.