Dura lex

If you pay peanuts you get monkeys

La formula anglosassone “If you pay peanuts you get monkeys” è tradotta in italiano in modo incomparabilmente meno incisivo con l’espressione “con nulla non si ottiene nulla”.

Assonime ha fornito anche per l’anno 2016 l’analisi dello stato di applicazione della corporate governance da parte degli emittenti italiani. Dalla lettura del documento di Assonime vi sono almeno due temi di particolare delicatezza che coincidono, nella prassi operativa, con aree tematiche nelle quali il Consiglio o rischia di “fermarsi” troppo a discutere o all’opposto rischia di “far scivolare” via la delibera con disinvoltura. Si tratta della remunerazione e dell’applicazione del principio “comply or explain”.

Ma andiamo con ordine.

Gli emittenti forniscono informazioni al mercato sulla politica della società in materia di remunerazione in due principali documenti, i cui dati possono essere incrociati. La Relazione sul Governo Societario (impregnata della regola “comply or explain”) che fornisce i dati sull’esercizio passato e la Relazione sulla remunerazione che, oltre a fornire informazioni sulle remunerazioni corrisposte nell’anno passato (nella seconda sezione del documento), illustra la politica della società in materia di remunerazione con riferimento all’esercizio successivo. Solo su questa Sezione l’assemblea dei soci è chiamata ad esprimere un voto non vincolante (che dunque non incide sulla sua adottabilità ma è solo un indice di “apprezzamento” o meno da parte del mercato). Nel modello capitalistico italiano il voto del socio di riferimento è tendenzialmente coerente (e dunque favorevole) alla politica di remunerazione proposta dal Consiglio, mentre il voto contrario o di astensione è espresso dagli investitori istituzionali, esteri o dai proxy holders. Ma tant’è ! Se il voto è non vincolante e dunque non vi è blocco o enforcement siamo allo stesso punto dell’applicazione del principio “comply or explain”: l’unico enforcement è il monitoraggio.

La remunerazione è un tema su cui il Consiglio, giustamente, si ferma a discutere parecchio. Il Comitato Remunerazione (formato dai soliti ignoti: gli amministratori indipendenti) si riunisce con intensità in prossimità della stagione assembleare, esamina i documenti di supporto all’attività istruttoria (primo tra tutti il budget), ipotizza criteri non solo quantitativi ma anche qualitativi (i.e.: il verificarsi di operazioni straordinarie per la società), individua (quando possibile) le altre società (i peers) da utilizzarsi come riferimenti (benchmark). Insomma si tratta di denaro e il tema interesse sia a chi lo deve corrispondere (i soci) sia a chi lo deve ricevere (gli amministratori e, a seconda dei casi, il management).

La remunerazione del management è un tema di gestione che è tendenzialmente riservato alla competenza dell’amministratore delegato; la struttura della remunerazione del management è legata a temi di diritto giuslavoristico molto complessi e di cui non ci occupiamo in questa sede.

La remunerazione degli amministratori è invece molto differenziata se si tratta di amministratori esecutivi (presidente, vicepresidente, amministratore delegato) o se invece si tratta di amministratori indipendenti. In realtà sappiamo bene che la politica di remunerazione sulla componente variabile incentivante di breve periodo (MBO) o di medio-lungo periodo (LTI), che si porta al voto non vincolante dell’assemblea dei soci, non riguarda certo gli amministratori indipendenti.

Se si analizzano i dati di Assonime con riferimento ai compensi degli amministratori si nota una chiara asimmetria della distribuzione di questi tra amministratori delegati, presidente esecutivi, presidenti non esecutivi, altri esecutivi e indipendenti. Asimmetria che per un giurista – in linea astrattamente teorica – dovrebbe corrispondere a un’uguale asimmetria nella determinazione del danno nelle azioni di responsabilità di cui leggiamo nelle pagine dei giornali e in cui siamo difensori in Tribunale.

La Nota di Assonime rileva espressamente che gli amministratori indipendenti percepiscono una remunerazione intorno ai 55.000 euro l’anno, collocandosi nel gradino più basso della scala dei compensi. Anzi nell’ultimo anno, riferisce sempre la nota di Assonime (p. 88) “Gli indipendenti vedono un lieve recupero dei compensi medi (che passano da 52 a 55 mila euro, tornando così sui livelli di tre anni fa); tale incremento è sostanzialmente dovuto a un aumento del compenso fisso (non quindi a remunerazioni aggiuntive per comitati)”. E ancora (p. 89) “Gli indipendenti percepiscono – sostanzialmente – compensi aggiuntivi solo per comitati, e per importi limitati (16 mila euro, pari al 29% del totale)”.

Ma se questi sono i dati di media, è anche vero che il dato è sfalsato dal fatto che gli amministratori indipendenti di società che operano nel settore finanziario percepiscono compensi più che doppi rispetto a quelli che siedono nelle società non finanziarie. Il dato è poi una media dei compensi tra FTSE Mib, Mid cap e Small cap. In queste ultime la remunerazione media di un amministratore indipendente è di 26.000 euro. E naturalmente nessun compenso equity-based spetta all’amministratore indipendente per non minare appunto la sua autonomia.

Ed ecco infine che Assonime osserva: “Si pone la questione se i compensi corrisposti agli indipendenti siano ovunque sufficienti ad “attrarre, trattenere e motivare persone dotate delle qualità professionali richieste” dal ruolo e “commisurato all’impegno richiesto” a ciascun consigliere, “tenuto conto dell’eventuale partecipazione ad uno o più comitati”, come raccomandato dal Codice di autodisciplina.

Posto il quesito, non possiamo non pensare a questo punto alla quantità di parole che abbiamo speso e che continueremo a spendere per diffondere la cultura della buona governance, della responsabilità, dell’accountability dell’amministratore e di quello indipendente in particolare. Abbiamo parlato delle qualità personali che deve avere l’amministratore indipendente (l’autonomia, la competenza e l’autorevolezza; il coraggio e l’”impertinenza cortese”; la disponibilità di tempo e la capacità di discernimento del modello di governance in cui si trova) e anche dei peccati capitali dai quali egli deve astenersi (l’assenza o la passività in consiglio, l’incompetenza intesa come mancanza di analisi e gestione dei rischi e dei conflitti di interesse, il lassismo etico).

Se l’amministratore indipendente è quell’essere dotato di particolari qualità personali (per sua natura o perché ha passato ore a studiare carte e a esprimere il suo parere, anche “impertinente”, nei comitati e nei consigli) il suo contributo andrebbe remunerato in modo “giusto”: non troppo basso, per assicurare committment da parte del professionista, e non troppo altro, per preservare l’indipendenza. Se invece l’amministratore indipendente è solo un ruolo che deve essere ricoperto da chicchessia (già ! nel rispetto delle regole di genere !) pur di essere “compliant” alle norme primarie (TUF) e ai codici di autodisciplina (Borsa Italiana, Assogestioni), allora stiamo ancora parlando di rispetto solo formale e non sostanziale.

Un’ultima provocazione che deriva sempre dalla lettura del documento di Assonime (p. 113 ss.): “comply OR explain” oppure “comply AND explain”? Non è un gioco di parole. Sono due approcci molto diversi che hanno come fonte normativa l’attività di monitoraggio che l’Unione Europea ha richiesto agli Stati membri di porre in essere a livello nazionale mediante l’adozione della Raccomandazione 2014/208/UE sulla qualità dell’informativa sul governo societario.

Che informazioni – nella sostanza e non solo nella forma – sono fornite dagli emittenti ? Il primo criterio (quello del “comply OR explain”) comporta che l’emittente rappresenti gli elementi di conformità al Codice di autodisciplina o ne spieghi la divergenza (ad esempio motivando le ragioni per le quali un amministratore dopo nove anni può essere ancora considerato indipendente). Il secondo criterio (quello del “comply AND explain”), è un approccio evolutivo sulla qualità dell’informativa che vuole andare incontro all’attività di monitoraggio richiesta dall’Unione Europea. L’emittente, anche nella parte in cui è “compliant” al Codice di autodisciplina non si dovrebbe limitare a dire che ha dato applicazione alle raccomandazioni (i.e.: risposta formale), ma dovrebbe spiegare in quale modo vi è dato applicazione (i.e.: risposta sostanziale).

John Wilcox nel suo articolo pubblicato nel 2011 (John C. Wilcox, Comply-and-Explain: Should Directors Have a Duty to Inform? 74 Law and Contemp. Probs. 149, Winter 2011) “costruiva” un precetto di “comply AND explain” sulla fonte giuridica di una specifica declinazione dell’obbligo di diligenza (duty of care) degli amministratori, consistente nel dovere di informazione rivolto ai soci (duty to inform).

De jure condendo, un nuovo approccio basato sul criterio “comply AND explain” (fondato su un obbligo di informazione) potrebbe, da una parte, rendere responsabili gli amministratori a spiegare agli azionisti come la società ha dato applicazione alle raccomandazioni e assumersi la responsabilità (i.e.: accountability) della corporate governance nei confronti dei soci. Dall’altra parte potrebbe rendere parimenti responsabili gli investitori istituzionali nel porre domande sui processi decisionali della società e ad usare il loro diritto di voice per approvare o meno le scelte effettuate dalla società (così è stato ad esempio con riferimento all’approccio “say-on-pay” e all’introduzione delle relazioni sulla politica di remunerazione). Il tutto potrebbe essere, sempre de jure condendo, fondato su una obbligazione di fonte primaria (il dovere di diligenza dell’amministratore) e quindi teoricamente oggetto di enforcement e sanzionabile da parte del diritto positivo.

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