Il diritto antitrust è adeguato alle sfide che l’UE deve affrontare?

Poco più di un anno fa, nel febbraio del 2019, la Commissione europea ha vietato l’acquisizione della francese Alstom da parte della tedesca Siemens, ritenendo che l’operazione avrebbe creato una posizione dominante nel mercato dei treni ad alta e altissima velocità e nel mercato del cosiddetto ”segnalamento sulle linee principali”.

Un’operazione di portata analoga riguarda il possibile acquisto da parte di Fincantieri del concorrente francese Chantiers de l’Atlantique, che la Commissione europea – in un lungo esame iniziato formalmente nove mesi fa e oggi non ancora concluso – sembra ritenere restrittiva della concorrenza perché comporterebbe la riduzione del numero di concorrenti nel mercato mondiale della costruzione delle navi da crociera.

LA RIGIDITÀ DELLA COMMISSIONE EUROPEA

Due casi che sembrano mostrare una certa rigidità della Commissione nell’analisi dell’impatto sul mercato di operazioni di concentrazione che porterebbero al consolidamento dell’industria europea, e che hanno stimolato un dibattito sull’opportunità o meno di consentire la nascita di cosiddetti “campioni europei“.

Tanto è vero che all’indomani della decisione Siemens, Francia e Germania hanno pubblicato il manifesto For a European industrial policy fit for the 21st Century, invitando la Commissione ad una maggiore attenzione alle dinamiche competitive su scala globale, eventualmente modificando il regolamento sul controllo delle concentrazioni. Concetto ripreso, nel febbraio 2020, dai ministri dell’Economia e dello sviluppo economico di Francia, Germania, Italia e Polonia che hanno scritto una lettera alla commissaria Vestager chiedendole, nel corso del suo nuovo mandato a commissario alla concorrenza, di tenere conto delle sfide poste dai mercati su scala globale e ad adeguare conseguentemente la politica europea di concorrenza.

IL PUNTO

La domanda che sorge spontanea, quindi, è se è vero che la disciplina europea sul controllo delle concentrazioni, come attualmente interpretata ed applicata, pone un ostacolo al consolidamento dell’industria europea e alla nascita di nostri “campioni” in un mercato (i cui confini sono stati scavalcati dalla globalizzazione) che vede concorrenti americani e asiatici di dimensioni, capacità e risorse sicuramente maggiori. Un quesito che diventa ancora più attuale oggi, in un momento in cui la crisi economica, che inevitabilmente segue l’emergenza sanitaria, impone di sostenere il rilancio dell’economia in misura forte e adeguata.

L’EQUILIBRIO DA TROVARE

È dunque cruciale capire quale sia il difficile punto di equilibrio tra la necessità di evitare che il rafforzamento di una posizione dominante possa alterare le dinamiche concorrenziali (cosa sarebbe successo se gli attuali clienti di Siemens ed Alstom a valle della fusione non avessero avuto la possibilità di scegliere fornitori alternativi?) e la necessità di non impedire l’integrazione tra aziende europee che possano adeguatamente competere sul mercato internazionale.

Nell’esame di una concentrazione il punto di partenza è la definizione del mercato rilevante, dal punto di vista del prodotto e della sua dimensione geografica: quanto ai prodotti (o – ovviamente – i servizi ) occorre prendere in considerazione tutti i beni che il consumatore considera tra di loro sostituibili; mentre dal punto di vista geografico, aspetto spesso gravemente sottovalutato, si considera rilevante l’area geografica che presenta caratteristiche omogenee e se ne misura l’ampiezza anche tenendo conto dei flussi di importazione ed esportazione presenti nel settore.

L’ESERCIZIO VALUTATIVO

Negli anni la teoria economica, che ha assunto un ruolo chiave nella valutazione delle operazioni di concentrazione, ha sviluppato diversi modelli econometrici per misurare ad esempio l’elasticità della domanda alla variazione del prezzo e quindi la sostituibilità di due prodotti ovvero il flusso dell’offerta in situazioni shock di mercato (da dove arrivava l’acciaio quando fu chiuso l’impianto Ilva di Taranto?) per definire la dimensione dello scenario competitivo. Ma l’esercizio valutativo si basa principalmente su dati storici che per definizione offrono una visione statica ed anacronistica e tendono a sottovalutare l’evoluzione prospettica di medio-lungo termine delle dinamiche competitive.

E ciò se da un lato garantisce e tutela il consumatore europeo (e questo bisogna riconoscerlo), dall’altro rischia di impedire integrazioni con la conseguenza che – ove il mercato fosse obiettivamente più ampio, più dinamico e più accessibile di quanto ipotizzato – si creerebbe un inutile nocumento alla crescita strutturale dell’industria europea.

L’IRRIGIDIMENTO DELLA COMMISSIONE

C’è quindi una potenziale contrapposizione tra la protezione del consumatore – obiettivo ultimo della politica antitrust – e logiche di tipo industriale (e in prospettiva, occupazionale) che invece non rientrano nel mandato del commissario europeo per la concorrenza. Questo limite potrebbe aver contribuito all’irrigidimento della posizione della Commissione negli anni.

Circa 20 anni fa, l’acquisizione da parte di Pirelli del produttore britannico di cavi elettrici BICC che portava ad una posizione quasi monopolistica nel Regno Unito, fu autorizzata nella convinzione che l’armonizzazione delle regole tecniche e l’obbligo di ricorrere a gare pubbliche per gli acquirenti avrebbe senz’altro ampliato i confini fino ad allora nazionali del mercato rilevante. E non sono sicuro che la Commissione avrebbe oggi il coraggio di adottare una decisione così lungimirante, salvo che la commissaria Vestager voglia veramente rivedere i criteri utilizzati nella definizione del mercato rilevante per tener conto delle sfide della globalizzazione, come ha annunciato all’inizio del suo secondo mandato.

COME APPROVARE UNA CONCENTRAZIONE

Lasciando da parte gli aspetti di merito, anche lo svolgimento pratico dell’esame delle concentrazioni potrebbe essere ottimizzato. Le valutazioni avvengono infatti nell’ambito di un procedimento che, sebbene fissato per legge in un periodo complessivo di circa cinque mesi, è oggi assai dilatato da una lunghissima fase obbligatoria di dialogo pre-notifica informale.

Il periodo concesso dal Regolamento alla Commissione per decidere se approvare una concentrazione ovvero avviare un’istruttoria più articolata è davvero breve (25 gg lavorativi) ed è comprensibile che specie nel caso di operazioni complesse ci sia una discussione iniziale tra le parti per definire quali siano le informazioni necessarie ad una piena valutazione. Ma questa fase informale è oggi diventata eccessivamente lunga ed onerosa; le informazioni che la Commissione richiede sono tantissime, obbligano le parti ad un grande sforzo interno, ad acquisire studi di settore e raccogliere dati da tutte le fonti disponibili.

Le informazioni vengono poi verificate dalla Commissione attraverso indagini di mercato che coinvolgono concorrenti, consumatori e in generale terzi interessati che spesso però forniscono valutazioni qualitative che mal si sposano con quelle quantitative prodotte da chi notifica. Il tutto può durare anche più di un anno, un periodo di tempo difficilmente conciliabile con la naturale esigenza di rapidità delle concentrazioni.

I MIGLIORAMENTI DA APPORTARE

Io credo che migliorando il procedimento (il che vuol dire disciplinare la fase di pre-notifica ed allungare la fase 1), e la qualità degli input che vengono raccolti, disciplinando in modo puntuale la raccolta dei documenti interni, come avviene in altre giurisdizioni (prima fra tutte quella americana), la Commissione possa trovarsi nelle condizioni di definire in modo più corretto il perimetro dei mercati interessati e le dinamiche che li caratterizzano.

Che le imprese europee siano più piccole di molti dei loro concorrenti è vero e lo dimostra il fatto che delle 100 maggiori società nel mondo per capitalizzazione solo 18 sono europee (e 4 peraltro britanniche!) ma è anche vero che in oltre trent’anni di applicazione del regolamento concentrazioni solo 24 (delle 30) operazioni vietate (a fronte di 7.674 notificate) riguardavano imprese europee: mi pare francamente difficile incolpare solo la Direzione Concorrenza della mancata crescita strutturale delle nostre imprese. È chiaro che il problema – ben più grave – è l’assenza di una politica industriale organica europea, che la Commissione non può perseguire senza un chiaro mandato degli Stati membri.