Cariello: “Il mio ideale di una indipendenza sostanziale”

Al teorico e al pratico è ben noto come, nell’esperienza italiana e straniera, risulti avvalorata, da tempo, una forte e ripetuta esigenza che la valutazione e la verifica della indipendenza degli amministratori indipendenti qualificatisi come tali ai sensi dei Codici di Autodisciplina nazionali divenga più matura e meno legata all’automatica applicazione di criteri predefiniti e tipizzati. Ricorrente la dichiarata esigenza di assicurare l’effettiva, reale indipendenza degli amministratori qualificatisi e qualificati come tali. Questa la prospettiva cui accede, nella giurisprudenza italiana, (anche) una rilevante ordinanza del GIP del Tribunale di Milano del 3 ottobre 2019, secondo la quale la contestazione in sede assembleare dell’indipendenza c.d. sostanziale di amministratori di società quotata qualificatisi e qualificati come indipendenti ai sensi e ai fini del Codice di Autodisciplina integra gli estremi della scriminante ex art. 51 c.p. estrinsecantesi quale c.d. diritto di critica

I dati empirici dimostrano che la garanzia di una sostanziale indipendenza impone l’identificazione, l’elaborazione e la predisposizione di sempre più adeguati, in quanto più accorti e più meticolosi, meccanismi o processi di valutazione e verifica della indipendenza.       

Il nodo della valutazione

Si rimarca ed enfatizza, in modo condivisibile, che i consigli di amministrazione debbano esprimere valutazioni approfondite e ponderate, tenendo conto di tutte le informazioni delle quali dispongono – quale ne sia la fonte di approvvigionamento – e che la valutazione dei medesimi consigli sia condotta in buona fede, risulti rigorosa e argomentata.

Equilibrata è la constatazione che se effetti giuridici sono connessi da un ordinamento (non rileva, in fondo, se dalla legge ovvero dalla autoregolamentazione) alla qualifica come indipendente di un amministratore, ciò non può accordarsi che a una serietà della qualifica, la quale, a sua volta, non può che corrispondere a una sussistenza – le espressioni finiscono per equivalersi – reale, sostanziale, effettiva, nei fatti. E ciò mi pare fuori discussione, in particolare, alla stregua anche dell’Art. 2 del nuovo Codice di Autodisciplina: la cui maggiore sintesi, il cui contenuto più scarnificato e laconico rispetto al diretto precedente non si traduce in una rimozione, in particolare, della c.d. prevalenza della sostanza sulla forma e nelle conseguenze, interpretative e applicative, che ciò impone in punto di valutazione e accertamento della qualifica o qualità di amministratore indipendente.

Si deve continuare ad attestare, ancora in particolare, che la rinnovata intestazione all’organo di amministrazione della competenza, del dovere-diritto-potere di valutare “l’indipendenza di ciascun amministratore non esecutivo subito dopo la nomina nonché durante il corso del mandato al ricorrere di circostanze rilevanti ai fini dell’indipendenza e comunque con cadenza almeno annuale” (Art. 2, raccomandazione 6, primo capoverso), come pure la perdurante possibilità di contestare, da parte di soci di altri amministratori e del medesimo organo di controllo, sia la qualificazione, sia la valutazione della qualificazione, risultano provvisti di senso giuridico esclusivamente se la sostanza si imponga sulla forma. Pure riterrei che la perdurante valenza del principio di prevalenza della sostanza sulla forma finisca per contribuire a “garantire un efficace monitoraggio sulla gestione” (Art. 2, Principio VI del nuovo Codice di Autodisciplina) in particolare degli amministratori non esecutivi indipendenti: meglio, mi pare fondato affermare che non possa darsi efficace monitoraggio sulla gestione da parte degli amministratori non esecutivi indipendenti ove a un’indipendenza formale non corrispondesse l’indipendenza sostanziale.

E ancora, la prevalenza della sostanza sulla forma discendere anche dalla (e imporsi anche in ragione della) qualificazione degli amministratori indipendenti quali “amministratori non esecutivi che non intrattengono, né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente, con la società o con soggetti legati a quest’ultima, relazioni tali da condizionarne l’attuale autonomia di giudizio…” (Codice di Autodisciplina 2020, Definizioni, p. 3).

In coerenza e assenso con quest’orientamento interpretativo, non dovrebbe revocarsi in dubbio che l’accertamento dell’esistenza effettiva dell’indipendenza degli amministratori debba essere presidiata da un’attività di valutazione e verifica rigorosa e stringente.

Più precisamente, si impone l’esigenza che, in particolare, (i) l’auto-valutazione (da parte del consigliere qualificatosi come indipendente) e (ii) la valutazione (del consiglio di amministrazione) sull’indipendenza dell’amministratore così dichiaratosi debbano essere svolte in modo approfondito, mirato, articolato e argomentato; in altri termini, con un rigore critico tale da evincere, pur sempre senza estremismi e automatismi, la reale corrispondenza tra “formale” e “sostanziale” indipendenza o, comunque, tale da stabilire una coincidenza tra “indipendenza dichiarata” e “indipendenza effettiva e reale”.

Parimenti non revocabile in dubbio dovrebbe risultare l’ulteriore conclusione (corollario della prima) a mente della quale l’accertamento della effettiva e reale (perché sostanziale) indipendenza dell’amministratore così qualificatosi e qualificato non possa dipendere – meglio non possa essere garantita – da un’aprioristica e automatica invocazione/applicazione di non ricorrenza delle fattispecie o ipotesi di non indipendenza esemplificate nell’Art. 2 del Codice e, nemmeno, di quelle ulteriormente isolate, a oggi, dalla riflessione teorica e dall’applicazione pratica in argomento (anche comparatistica).

L’insieme di tali esemplificazioni costituisce, ovviamente, un prezioso catalogo iniziale di riferimento; tuttavia, proprio per la natura ab origine non esaustiva e non vincolante delle medesime fattispecie, e prima ancora, in ragione del (comunque invocabile) principio interpretativo della prevalenza della sostanza sulla forma, esso si atteggia e deve essere concepito (dall’amministratore, dal consiglio di amministrazione e dal collegio sindacale) come un “catalogo (sempre) aperto”, suscettibile di essere integrato con riferimento al singolo amministratore della singola società.

La vigilanza endoconsiliare

Questo rigore critico di accertamento del possesso della qualifica risulta imposto, peraltro,  dalla particolare importanza del ruolo di “vigilanza” intra-organica o endoconsiliare attribuito all’amministratore indipendente, nonché dalla “molteplicità” tipologica delle funzioni (non solo c.d. “di monitoraggio”, ma anche di gestione) degli amministratori  indipendenti rispetto agli amministratori esecutivi e (talvolta) anche degli amministratori non esecutivi non indipendenti.

Prestando proprio attenzione al profilo della “molteplicità” tipologica delle “funzioni”, osservo che, dal punto di vista della funzione gestionale stricto sensu intesa, gli amministratori indipendenti – godendo di una riserva dispositiva di partecipazione a determinati comitati-ufficio endorganici del consiglio di amministrazione – finiscono per partecipare “in modo spiccato” o “qualificato” (anche) al processo di formazione di decisioni concernenti rilevanti operazioni della società.

Il rigore nell’accertamento del possesso della qualifica di indipendente in capo all’amministratore che così si sia qualificato (e in quanto tale, si può aggiungere, sia stato nominato dall’assemblea) risulta altresì strettamente connesso, e consequenziale alle singole caratteristiche della qualifica ovvero del “processo” di qualifica di amministratore indipendente attestati ovvero desumibili dal Codice di Autodisciplina.

In particolare, la stretta connessione e consequenzialità si può cogliere e stabilire, ictu oculi, tra: (i) rigore di e nell’accertamento dell’esistenza dell’indipendenza dell’amministratore e principio di prevalenza della sostanza sulla forma; (ii) rigore di e nell’accertamento dell’esistenza dell’indipendenza dell’amministratore e non tassatività delle fattispecie o ipotesi di non indipendenza classificate nell’Art. 2;  (iii) rigore di e nell’accertamento dell’esistenza dell’indipendenza dell’amministratore e non vincolatività delle predette fattispecie o ipotesi; (iv) rigore di e nell’accertamento dell’esistenza dell’indipendenza dell’amministratore e classificazione come “situazione di fatto” della qualificazione di un amministratore non esecutivo come indipendente; (v) rigore di e nell’accertamento dell’esistenza dell’indipendenza dell’amministratore enecessità di valutare in relazione al singolo soggetto l’importanza delle relazioni da considerare al fine della conferma ovvero della esclusione dell’ indipendenza dell’amministratore; (vi) rigore di e nell’accertamento dell’esistenza dell’indipendenza dell’amministratore enecessità di permanenza, dopo la nomina, della qualifica di indipendente dell’amministratore tale classificato all’atto della nomina medesima, valutata dal consiglio di amministrazione e verificata dal collegio sindacale nel continuum; (vii) rigore di e nell’accertamento dell’esistenza dell’indipendenza dell’amministratore e “rilevanza pubblica” della valutazione e della verifica espletate dal consiglio di amministrazione e dal collegio sindacale (id est, degli esiti della valutazione e della verifica esposti dal consiglio di amministrazione e dal collegio).

La necessità di un approccio rigoroso s’impone, tra l’altro, per la valutazione (auto-valutazione e valutazione del consiglio di amministrazione) e per la verifica (da parte del collegio sindacale) delle relazioni commerciali, finanziarie e professionali idonee a compromettere, o che potrebbero apparire idonee a inficiare, l’indipendenza del singolo amministratore qualificatosi come tale.

Idonee ad assumere rilevanza, in singoli casi concreti (con riferimento al singolo amministratore di una determinata società, anche relazioni: (i) non significative economicamente e/o non economiche (le cc.dd. non-pecuniary relations), le quali, comunque, evidenzino «strong connections» tra l’amministratore presunto indipendente, amministratori esecutivi e/o il socio/i soci di controllo o anche titolari dell’attività di direzione e coordinamento; (ii) non significative in senso assoluto e/o (iii) anteriori all’anno dalla nomina.

Rischio conflitto di interessi

Le soluzioni interpretative e applicative più adatte, assegnando rilevanza alla sostanza, prevedono una valutazione concreta dell’indipendenza fondata sull’assenza di relazioni (di qualunque tipo) tali da condizionare realmente l’autonomia di giudizio e il libero apprezzamento dell’amministratore.

Più precisamente, relazioni di ogni natura, attuali ovvero pregresse (in questo caso, più o meno risalenti), potrebbero rivelare comportare un ragionevole sostanziale conflitto di interessi dell’amministratore indipendente tale da inficiare la sua indipendenza. L’approdo a un’attendibile valutazione e verifica dell’indipendenza presuppone che valutazione e verifica (i) censiscano una data relazione, (ii) ne apprezzino la ragionevole rilevanza soggettiva per l’amministratore (della cui indipendenza si dibatta) e (iii) ne sappiano cogliere il ragionevole l’effetto o meno generativo di un conflitto di interessi tale da minare la sua indipendenza.