Dura lex

Assetto organizzativo, amministrativo e contabile: governance aziendale, ruolo dell’imprenditore e degli amministratori

I – Il nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c. e il coordinamento con l’art. 2381 c.c.

L’art. 375 del D. Lgs. 12.1.2019, n. 14 (“Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza”), entrato in vigore il 16 marzo 2019, ha introdotto un nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c., che prevede che: “ L’imprenditore, che operi in forma individuale, societaria o in qualunque altra veste, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

La norma suscita un interesse evidentemente sistematico dal momento che estende l’obbligo dell’adozione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili oltre il confine della società per azioni (cfr. art. 2381 c.c.) interessando ora senz’altro anche la società a responsabilità limitata e l’imprenditore nella sua stessa individualità (esercente attività commerciale ex art. 2195 c.c., piccola impresa ex art. 2083 c.c. o impresa agricola ex art. 2135 c.c.).

L’art. 2381 c.c. è norma cardine dell’impianto di corporate governance e della disciplina sulla responsabilità civile degli amministratori delle società di capitali. Come noto, infatti, il quinto comma del citato articolo pone a carico degli amministratori con deleghe (gli “organi delegati”) l’obbligo di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e di riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni e caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

Il terzo comma del citato articolo pone a carico dell’intero consiglio di amministrazione, sulla base delle informazioni ricevute, l’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e di esaminare, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della società. Inoltre questi deve valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

All’art. 2381 c.c. corrisponde l’art. 2392 c.c. che fonda appunto la responsabilità degli amministratori sull’obbligo di adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge – e tra di essi in primis quelli previsti ex lege dal citato art. 2381 c.c. – con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Si è detto che l’obbligo di costruire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati è specificazione dell’obbligo legale di corretta amministrazione: i citati assetti infatti sono il “presidio avanzato” della corretta gestione. La mancata o inadeguata predisposizione degli assetti vale a integrare (essendo specificazione e strumento del dovere di corretta amministrazione di cui all’art. 2392 c.c.) una responsabilità autonoma degli amministratori, costituendo la base per una “responsabilità da inadeguatezza organizzativa, contabile e amministrativa”. E’ opinione di chi scrive che il sistema delle deleghe, la ripartizione di funzioni, i poteri di firma e in generale l’organigramma aziendale con la rappresentazione delle funzioni, siano lo “strumentario” dell’assetto organizzativo.

Si può ritenere, in particolare, che mentre sotto il profilo soggettivo il legislatore ha individuato i soggetti responsabili del processo (l’amministratore delegato “cura” gli assetti, il consiglio di amministrazione li “valuta” e il collegio sindacale “vigila” su di essi), sotto il profilo oggettivo manca un dato normativo di dettaglio nella sede del codice civile sul contenuto di tali assetti. L’operatore del diritto ricorre quindi a osservazioni e definizioni sorte nel campo delle scienze economico-aziendali (ad esempio, l’organizzazione aziendale, il controllo di gestione, i processi di risk management) o alla normativa di settore (ad esempio, le Istruzioni di Vigilanza di Banca d’Italia contenente lo schema di relazione della struttura organizzativa indicano, tra l’altro, l’obbligo di descrivere i compiti assegnati agli organi di amministrazione e controllo, i processi decisionali, l’organigramma e il funzionigramma aziendale, le attribuzioni di deleghe, relativi limiti operativi e modalità di controllo del delegante sul delegato, oltre a dare importanza ai sistemi informativi e alle procedure informatiche).

Si può quindi ritenere che i suddetti nuovi doveri sorgano – non insieme ma – prima rispetto al dovere di controllo. Gli amministratori infatti devono prima stabilire gli obiettivi strategici e il contenuto della politica imprenditoriale che essi si prefiggono nel loro progetto gestionale. Con riferimento a questi contenuti la prestazione gestoria di tutti gli amministratori (deleganti e delegati) è unica e indivisibile ed è dovuta da ciascun amministratore. Questa porzione di obbligazione gestoria è il minimo comune denominatore che unisce tutti gli amministratori: essa è la eadem res debita.

II – L’assetto organizzativo, amministrativo e contabile

Che cosa dunque si intende per assetto organizzativo, amministrativo e contabile? E come lo si valuta?

Con l’espressione “assetto organizzativo”, anche secondo la migliore dottrina che si è espressa sul tema dell’amministrazione delegata, può, in sintesi, intendersi la presenza di un idoneo e dettagliato organigramma della società, con l’indicazione delle funzioni (c.d. funzionigramma), dei poteri e delle deleghe di firma: documenti in grado di individuare con chiarezza e precisione le linee di responsabilità.

L’“assetto amministrativo” è costituito dai processi formalizzati ossia le procedure atte ad assicurare il corretto ed ordinato svolgimento delle attività aziendali e delle sue singole fasi: ad esempio, le procedure concernenti gli acquisti, quelle riguardanti i cicli produttivi; gli iter organizzativi concernenti i pagamenti; le procedure di carico e scarico merci di magazzino.

L’“assetto contabile”, infine, è rappresentato in primo luogo da un efficiente sistema di rivelazione contabile, dalla redazione di budget almeno annuali e di bilanci intermedi, da un controllo periodico di concordanza tra saldi bancari e saldi contabili e in generale del sistema di rilevazione dei fatti attinenti la gestione.

Il quinto comma dell’art. 2381 c.c. e, testualmente anche il secondo comma dell’art. 2086 c.c., prevedono che detti assetti debbano essere adeguati “alla natura e alle dimensioni dell’impresa” (cfr. anche l’art. 2214, comma 2°, c.c.). E’ di cruciale importanza notare che tale adeguatezza “relativa” (ossia in relazione alla natura e dimensioni dell’impresa), deve essere verificata in continuum. L’obbligo di cura e di valutazione in carico all’imprenditore e al consiglio di amministrazione costituisce dunque – per essere realmente efficace – un dovere di carattere continuativo, nel senso che detti assetti devono essere costantemente monitorati e aggiornati in funzione della loro adeguatezza alla realtà organizzativa in quel momento esistente o prevista con le caratteristiche dimensionali e di tipologia di attività che l’impresa svolge (appunto la “dimensione” e la “natura” dell’impresa).

È opinione di chi scrive che nell’alveo del dovere di valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo che grava sugli amministratori deleganti rientra anche il dovere di procedimentalizzazione dei flussi informativi endoconsiliari e il conseguente dovere dei deleganti di controllare il rispetto di tali regole procedimentali da parte dei delegati.

III – La funzione teleologica dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile rispetto alla crisi di impresa

Il legislatore, con il nuovo secondo comma dell’art. 2086 c.c.,ha voluto attribuire una nuova funzione al dovere di predisposizione, cura e valutazione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Tali assetti, e la loro adeguatezza “relativa”, sono infatti oggi posti dal legislatore “anche in funzione di rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale”. L’ultimo periodo della citata norma prevede poi che l’imprenditore debba attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

Come sopra già rilevato, coerentemente con la previsione di cui all’art. 2381 c.c., l’obbligo di cura e valutazione dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile è un dovere di natura ordinaria e continuativa che grava sul consiglio di amministrazione, anche nella fase di gestione della società non caratterizzata da difficoltà, crisi o assenza di continuità aziendale.

A opinione di chi scrive, l’adozione di adeguati assetti (organizzativo, amministrativo e contabile) già costituisce strumento per la verifica e la rilevazione anticipata dello stato di crisi che deve essere attivato nell’ambito di una ordinata e responsabile gestione dell’impresa (non a caso infatti la nuova rubrica dell’art. 2086 c.c. è “Gestione dell’impresa”, mente fino all’entrata in vigore del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza era denominata “direzione e gerarchia nell’impresa”).

Ci si chiede se il secondo comma dell’art. 2086 c.c. può, o debba, – essere letto anch’esso in coordinamento con l’art. 2381 c.c., il cui comma 3° prevede a carico dell’intero consiglio di amministrazione l’obbligo di esaminare i piani strategici, industriali e finanziari e a carico degli organi delegati (id est, gli amministratori muniti di deleghe), l’obbligo di riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione. I piani strategici, industriali e finanziari sono, infatti, secondo la dottrina aziendalistica, strumenti essenziali sia in fase di programmazione (contenendo essi la determinazione preventiva degli obiettivi strategici) sia in fase di controllo da parte degli amministratori deleganti (consistendo il loro esame nella verifica anche successiva circa il raggiungimento degli obiettivi prefissati).

Anche a questo riguardo è opinione di chi scrive che anche i piani strategici, industriali e finanziari possano, o debbano, essere considerati “strumenti” per la prevenzione della situazione di crisi. La predisposizione dei piani, la redazione del budget, il prospetto dei flussi di cassa (cash flow) e in generale dei documenti contabili (inclusi naturalmente i documenti di bilancio) sono senz’altro già strumenti (di natura contabile) di gestione dell’impresa. Come sopra osservato, il monitoraggio della gestione aziendale – anche in funzione di prevenzione della crisi – deve essere continuativo e costituisce fonte di responsabilità dell’imprenditore e degli amministratori.

Come noto, essendo uno dei punti centrali della riforma sulla crisi di impresa, agli obblighi organizzativi a carico dell’imprenditore (e del consiglio di amministrazione) si aggiungono i nuovi strumenti di allerta introdotti dall’art. 12, comma 1° del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, quali gli obblighi di tempestiva segnalazione all’organo amministrativo dell’esistenza di fondati indizi della crisi posti a carico degli organi di controllo societari, revisori contabili e società di revisione, che entreranno in vigore a partire dal 15 agosto 2020.

In questo contesto, in relazione all’introduzione delle misure di allerta e ai doveri degli organi di controllo, e tenuto conto dell’estensione dell’applicazione dell’art. 2086 c.c. anche direttamente alle società a responsabilità limitata, va considerata anche la disposizione contenuta nell’art. 379, comma 1°, Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza che ha modificato l’art. 2477 c.c. ridefinendo le soglie oltre le quali la nomina dell’organo sindacale o del revisore diventa obbligatoria nelle società a responsabilità limitata; ossia quando la s.r.l. abbia superato, per due esercizi consecutivi, almeno uno dei seguenti limiti: 1) 2 (anziché 4,4) milioni di euro il totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2) 2 (anziché di 8,8) milioni di euro i ricavi delle vendite e delle prestazioni; 3) 10 (anziché di 50) i dipendenti occupati in media durante l’esercizio. Detto obbligo cessa “quando, per tre esercizi consecutivi, non è superato alcuno dei predetti limiti”. Gli organi di controllo potranno quindi essere esonerati da responsabilità quando abbiano posto in essere la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo, seguita, in caso di inerzia di quest’ultimo, dalla tempestiva segnalazione all’organismo di composizione della crisi.

In conclusione quindi, in uno scenario di attenzione alle disposizioni sul governo societario, la strutturazione di un adeguato assetto organizzativo di corporate governance è funzionale a prevenire e a monitorare l’emersione di uno stato di crisi.

In questo contesto sono strumenti essenziali quali misure organizzative preventive: la presenza di amministratori indipendenti (da chi esercita il controllo); l’adozione di sistemi informatici e gestionali di controllo contabile; la presenza di competenti funzioni addette al controllo contabile (ad esempio amministrativo, responsabile del controllo di gestione, di tesoreria, risk management responsabile); l’esistenza di meccanismi di pianificazione e controllo (verifiche, reporting, processualizzazione dei flussi informativi) e l’adozione di piani strategici, industriali e finanziari, nonché l’impiego di strumenti di consuntivazione, budget, bilanci anche infrannuali; l’attuazione di un sistema di controllo interno dotato di funzione internal audit e di comitato di controllo interno (quando possibile, tenuto contro della natura e della dimensione della società), nonché la presenza di un competente organismo di vigilanza ex Dlgs. n. 231/2001, (oggi reso sempre più forte dall’estensione dei reati presupposto e dall’introduzione della nuova disciplina sul whistleblowing – ovvero “richiamare l’attenzione su attività vietate per bloccarle”).

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